作者 | 《财经》记者刘宗根张欣培 编辑 | 陆玲

境外上市新规统一将直接和间接境外上市纳入备案管理范围，坚持法不溯及既往的原则，制度设计先从增量开始

12月24日，证监会公布《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定(草案征求意见稿)》(下称"管理规定")和《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法(征求意见稿)》(下称"备案办法")，向社会公开征求意见。

1994年发布实施的《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》(下称"特别规定")，对规范境内企业境外上市活动，支持企业有效利用外资、提高公司治理水平以及促进资本市场对外开放等发挥了积极作用，以直接和间接形式在境外上市的企业不断增多，遍及中国香港、纽约和伦敦等境外市场。

近年来，境外上市出现了新情况新问题。现行境外上市监管制度暴露出一些缺陷和短板，特别规定虽然做过一些局部修订和完善，但是总体上已落后于市场实践，不能很好地适应市场发展和高水平对外开放需要。2019年12月，新修订的证券法明确直接和间接境外上市应当符合国务院的有关规定。

此次管理规定明确了备案监管安排。一是明确范围标准。统一将直接和间接境外上市纳入备案管理范围，明确境外上市活动和主体界定标准。二是明确备案要求。明确境内企业境外发行上市应当履行备案程序，授权国务院证券监督管理机构制定备案的具体办法。三是明确监管红线。对于法律法规明确禁止上市融资、危害国家安全、存在重大权属纠纷和存在违法犯罪行为等四类情形，明确不得赴境外上市。不额外设置门槛和条件，支持依法合规的境内企业利用境外资本市场融资发展。

关于完善境外上市监管制度的必要性，证监会有关负责人同日答记者问时表示，这是支持企业依法合规利用境外资本市场融资发展的需要。中国证监会和有关主管部门尊重企业依法合规自主选择上市地的态度是一贯的、明确的，从来没有动摇。扩大开放的方向不会改变，支持企业用好两种资源的态度也不会改变。完善企业境外上市监管制度，并不是对境外上市监管政策的收紧。

而在协议控制(VIE)架构企业境外上市监管的考虑方面，证监会有关负责人表示，于遵守境内法律法规的前提下，满足合规要求的VIE架构企业备案后可以赴境外上市。

《财经》记者了解到，境外上市新规设置了过渡期。证监会有关负责人表示，坚持法不溯及既往的原则。制度设计先从增量开始，对增量企业和发生再融资等活动的存量企业，按要求履行备案程序；其他存量企业备案另行安排，给予充分的过渡期。同时区分首发和再融资，充分考虑境外市场再融资便捷高效的特点，对再融资在备案时点、备案材料要求等方面作了差异化的制度安排，与境外市场实践做好衔接，减少对境外上市企业融资活动的影响。

同日上海证券交易所发布关于就上海证券交易所与境外证券交易所互联互通存托凭证上市交易暂行办法及配套业务指引公开征求意见的通知，修订中国存托凭证上市条件等。

不得赴境外上市情形

据了解，证监会会同有关部门对特别规定实施情况进行了总结和评估，针对现行制度短板和市场发展实际需要，提出了全面修订特别规定、统一制定规范境内企业直接和间接境外上市活动法规的工作思路。

从内容来看，管理规定共五章二十八条，包括总则、境外发行上市、监督管理、法律责任和附则。境内企业在境外发行股票、存托凭证、可转换为股票的公司债券或者其他具有股权性质的证券，或者将其证券在境外上市交易的，适用规定。

存在下列情形之一的，不得境外发行上市：存在国家法律法规和有关规定明确禁止上市融资的情形；经国务院有关主管部门依法审查认定，境外发行上市威胁或危害国家安全的；存在股权、主要资产和核心技术等方面的重大权属纠纷；境内企业及其控股股东、实际控制人最近三年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查或涉嫌重大违法违规正在被立案调查；董事、监事和高级管理人员最近三年内受到行政处罚且情节严重，或者因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查或涉嫌重大违法违规正在被立案调查；国务院认定的其他情形。

此外，境内企业境外发行上市的，应当严格遵守外商投资、网络安全和数据安全等国家安全法律法规和有关规定，切实履行国家安全保护义务。涉及安全审查的，应当依法履行相关安全审查程序。国务院有关主管部门可以要求剥离境内企业业务、资产或采取其他有效措施，消除或避免境外发行上市对国家安全的影响。

而境外证券监督管理机构对境内企业境外发行上市及相关活动进行调查取证的，可以根据跨境监督管理合作机制向国务院证券监督管理机构提出协查请求；国务院证券监督管理机构可以依法提供必要协助。境内单位和个人按照境外证券监督管理机构调查取证要求提供相关文件和资料的，应当向国务院证券监督管理机构报告，经国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意后方可提供。

"境外上市新规明确列出了几类不得赴境外上市的情形，也是划了红线。"一位长期活跃于证券领域的人士对《财经》记者表示，证监会公布管理规定，意味着政策预期落地。境外首发和再融资不是多了实质性限制，而是增加了备案程序。

证监会有关负责人表示，证监会将进一步推动与境外主要市场证券监管机构完善跨境证券监管合作安排。与境外证券监管机构建立备案信息通报机制，加强境外上市监管信息共享。加强跨境执法合作，共同打击企业财务造假等违法违规行为，维护市场公平和秩序，保护投资者合法权益。积极推进跨境审计监管合作，为企业境外上市营造良好的监管环境。

另一方面，管理规定增强制度的包容性。一是放宽发行对象限制。结合资本市场扩大对外开放实践和市场需要，放宽境外直接发行上市在股权激励等情形下对境内特定对象发行的限制，支持企业发展。二是明确"全流通"安排。对境外直接上市"全流通"业务一体适用备案管理，进一步便利"全流通"。三是放宽币种限制。放宽境外募集资金和派发股利的币种限制，明确可通过人民币进行，满足企业在境外募集人民币的需求。

避免过多增加企业负担

作为管理规定的配套规则，备案办法共二十四条。不过，对境内企业境外发行上市予以备案，不表明中国证监会对该企业的投资价值或者投资者的收益作实质性判断或者保证，也不表明中国证监会对备案材料的真实性、准确性和完整性作出保证。

备案办法明确备案管理适用范围及相关认定标准；明确备案主体和备案程序；明确重大事项报告要求，加强事中事后监管；明确境外证券公司的备案要求。

其中，明确备案主体和流程方面，境外直接发行上市，由发行人履行备案程序；境外间接上市，发行人应当指定一家主要境内运营实体履行备案程序。发行人首次公开发行上市，应在境外提交发行申请文件后3个工作日内履行备案程序；充分考虑境外市场再融资的便捷性，境外上市后发行证券，应在发行完成后3个工作日内履行备案程序。同时与境外市场常见的分次发行、秘密递交等制度安排在备案程序上作了衔接。

备案办法显示，发行人符合下列情形的，认定为境内企业境外间接发行上市：一是境内企业最近一个会计年度的营业收入、利润总额以及总资产或净资产，占发行人同期经审计合并财务报表相关数据的比例超过50%。二是负责业务经营管理的高级管理人员多数为中国公民或经常居住地位于境内，业务经营活动的主要场所位于境内或主要在境内开展。

证监会有关负责人表示，证监会备案管理将重点关注境内企业合规情况，避免过多增加企业负担。按照备案管理制度要求，企业须对重点合规事项提交说明，中介机构须出具必要的核查意见。备案材料完备、符合规定要求的，证监会在20个工作日内出具备案通知书，如证监会认为材料反映的信息不完整不充分，则要求企业进行补充说明。

同时，备案办法明确对特定境外发行上市行为一体适用。对于在境外多地上市，以及通过借壳上市、特殊目的并购公司(SPAC)上市等方式实现境外上市，明确应当按照首次公开发行上市要求履行备案程序。

中金公司认为，除境外直接发行上市外，境外上市新规定义了境外间接发行上市，将红筹中概股纳入监管，无论赴美赴港还是其他上市地。同时VIE的合法合规前提条件仍待明确，例如外商投资负面清单所涉行业如果采用VIE是否可认定为合法合规等。

此前，证监会相关部门负责人12月17日就美国监管机构有关动向答记者问时表示，一直以来，中国监管部门在对外交往中坚持开放合作的态度。尊重美国公众公司会计监督委员会（PCAOB）履行其监管审计师执业质量的职责。通过国际合作解决PCAOB对在美注册中国会计师事务所开展检查与调查问题是国际通行做法。过去几年，中国证监会和财政部多次主动向美方提出联合检查合作方案和执法合作现存问题的解决建议。PCAOB"认定报告"中关于中美审计监管合作历程和现状的描述，未能全面、客观反映中方所持立场和所作努力，下一步会就相关情况与美方沟通。